I. Introducción

Nos proponemos llevar a cabo un estudio sobre los contratos donde una parte es débil y no estamos ante una relación de consumo, desde el derecho internacional privado argentino, más allá de los elementos comparados en los que nos sustentaremos. La hipótesis es: si el ejercicio de la autonomía de la voluntad en relaciones dentro del plano internacional, donde no interviene un consumidor, puede devenir en abusiva y, si sucede, cuáles son las soluciones.

Ante esto, se estudiarán posibilidades de mecanismos correctores como el fraude a la ley, la cláusula de excepción, principios generales ligados al orden público como la buena fe e instituciones ligadas al abuso de derecho, así como el acceso a la jurisdicción cuando su prórroga impide el acceso a la justicia. La metodología de investigación es jurídica dogmática desde el derecho internacional privado argentino, con elementos comparados, legales y jurisprudenciales. Se parte de la base de que jurisprudencia nacional en la materia no se ha encontrado, sin existir normas específicas, y desde otros países es escasa. De allí la relevancia que se le ha otorgado a la doctrina.

En la orientación internacional privatista del trabajo se estudia la jurisdicción internacional y el derecho aplicable, que en materia contractual tiene como primera fuente la autonomía de la voluntad; de allí se pasa a su limitación en supuestos de disparidad negocial. Nos parece necesario realizar una conceptualización de los contratos business to business (B2B). Este trabajo refiere a un acuerdo internacional entre partes que actúan como comerciantes o profesionales; es una relación entre empresarios con finalidad comercial. A diferencia de los contratos donde una parte es consumidora y hay una relación de debilidad por concepto, por lo que la autonomía de la voluntad está limitada.

En nuestro caso, prima la autonomía de la voluntad, pero se plantea que en ciertas circunstancias puede estarse ante una parte débil en esa relación. No existe en el derecho argentino protección específica sobre el contratante débil no consumidor (^{Uzal, 2020, p. 305}). Así, en el plano legislativo, como veremos, el Código Civil y Comercial argentino regula solamente las relaciones donde interviene un consumidor, dejando toda otra relación como regulación general. Y es la línea que sigue el derecho comparado, como por ejemplo el europeo, donde prima la autonomía de la voluntad asentada sobre la base de la seguridad jurídica, la previsibilidad y la neutralidad comercial (^{Fentiman, 2021, p. 112}). De allí el análisis a partir de los mencionados principios correctores. En el mismo sentido, no nos es ajeno el estudio e informe realizado por la Organización de los Estados Americanos (OEA) en el Comité Jurídico Interamericano, que trató solamente los contratos de adhesión y plasma esta perspectiva coincidente en un análisis legal, jurisprudencial y doctrinal latinoamericano (OEA, 2023).

Tenemos que preguntarnos si existen “contratos de empresa débil” en una suerte de asimilación a los contratos de adhesión, lo que lleva a si hay empresas típicamente débiles, a lo que ^{Boggiano (2018a, p. 502)} responde por la negativa y dice que todo depende de la relación contextual y hasta lo lleva a las concursadas o en crisis económica.

Es decir, la disparidad de negociación entre una multinacional y una PyME no será per se invalidante de la autonomía. En la práctica y en abstracto es muy difícil de evaluar, en un mundo contractual sumamente heterogéneo, con condiciones que, por el solo hecho de ser pequeña o mediana empresa, puede tener posiciones más fuertes, por ejemplo, el tipo de mercaderías que produce. La debilidad, entonces, se medirá en cada caso.

El planteamiento de esta problemática posee sin lugar a dudas conexiones con concepciones económicas y con análisis económico del derecho (^{Oglietti y Paolinelli, 2020}). Cuanto más liberal se conciba al mercado, menos se sostiene la protección y viceversa (^{Kulman Boscarino, 2008, p. 601}).

El contenido protectorio de las instituciones jurídicas como abuso de derecho, lealtad comercial, defensa del consumidor posee relación directa con el mercado (^{Posner, 2000, p. 28}). Lo cierto es que se ha demostrado en la historia y hoy que la competencia perfecta no existe (^{Benegas Lynch, 1994, 48}).

Hay entonces una distinción entre contratos generales y aquellos en los que interviene un consumidor. Ahora, respecto de los primeros, el espectro de actores y variedad es enorme. Como dijimos, en la Argentina, a nivel internacional privatista, solo están las normas generales (^{Iud, 2019}) que no distinguen el tipo de contrato o si estamos ante empresarios de igual o diferente envergadura o condición, profesionales o comerciantes, con la disparidad que a su vez se puede dar entre ellos.

Cuando vamos a la realidad, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad no es siempre clara la relación entre individualidad y adhesión (^{Rodríguez, 2011, p. 112}). En este trabajo se plantea la disparidad entre una PyME y una multinacional que impone condiciones o no contrata (^{Pardo, 2025}).

La pregunta sobre la decisión del legislador de no incluir normas individuales sobre contratos responde a la imposibilidad de abarcar todo el universo contractual y la libertad que requiere. En este trabajo se encuentra la pregunta sobre la contraposición entre la disparidad en la imposición de condiciones en el derecho internacional privado, por lo que nos centraremos en la autonomía de la voluntad en el plano internacional y sus posibles limitantes u obstáculos.

Hasta dónde hay abuso en la imposición de una jurisdicción y derecho aplicable, sea conflictual o en la elaboración de normas materiales, que por concepto hacen las partes y en ocasiones se imponen en una suerte de adhesión encubierta. Por principio base, somos partidarios de la autonomía de la voluntad (^{Giménez Corte, 2016, p. 830}), pero nos hace ruido el “corset” que impone la cláusula de excepción general y particular en materia de contratos¹ que impide ser aplicable en caso de ejercicio de autonomía de la voluntad.² Teniendo en cuenta que no es así en todos los ámbitos comparados (^{Fernández Pérez, 2015, p. 83}).

Tal vez debería haber tenido un segundo “escape” o “regreso” o “salvaguarda” con un “excepto cuando se comprobase que el ejercicio de la autonomía de la voluntad se realiza de manera abusiva”, llevando especialmente, pero no solamente, a jurisdicciones o derechos alejados y extraños, con difícil acceso para la parte que se encuentra en franca disparidad de condiciones, siendo lo típico la multinacional que contrata con una PyME.

Otro tema son los procesos inflacionarios sufridos en los últimos años, ligados a las actuales “guerras comerciales” desatadas por los Estados Unidos y otras potencias como China; lleva desde lo jurídico a la aplicación de la imprevisión y fuerza mayor.

Las limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia contractual internacional pueden llevar a que el proteccionismo disminuya las relaciones de intercambio exportador (^{Kohler, 2013, p. 289}). Junto a los contratos hay una relación económica. Pero desde la otra banda está el riesgo de imposiciones limitantes a la industria nacional que se podrá ver afectada (^{Oglietti y Paolinelli, 2020}).

La solución a limitar las disparidades en los contratos B2B desde el derecho argentino en el panorama jurídico actual está desde las normas de aplicación inmediata, el orden público internacional y el fraude a la ley, que llevan a instituciones conexas como el abuso de derecho, el principio de buena fe, el abuso de posición dominante.³ Cuando hay disparidad en la capacidad de negociación de las partes, por más que estemos en relaciones B2B, poco puede hacer una PyME frente a una multinacional y, ante el manto absoluto de la autonomía de la voluntad, pocas son las respuestas en el ordenamiento internacional privatista argentino.

Autores como ^{Boggiano (2018a, p. 498)} parten de la aplicación de las normas coactivas ajustables a contratos internos hacia las normas de policía aplicables a contratos internacionales. La equivalencia en el poder de negociación es indeterminada y se mide caso por caso. De allí que sea complicado plantear normativa general en este tema. La disparidad económica es clave. Lo vemos más para una tarea pretoriana con principios e instituciones que para marcos normativos rígidos.

II. Jurisdicción internacional

La prórroga de jurisdicción tiene una naturaleza lógicamente procesal y material en cuanto surge de la voluntad de las partes y, por lo tanto, su existencia y validez intrínseca se inserta en el contrato con sus problemáticas (^{Bauger, 2018}). Por lo que puede abordarse desde el abuso que pueda tener en nuestra temática.

En la situación que planteamos de relación B2B puede darse la circunstancia de que no se haya acordado jurisdicción. Aquí la situación de abuso se verá desde el forum shopping, que es un fraude jurisdiccional. El tema es que, si se demanda dentro de la grilla posible de foros concurrentes, se parte de un principio de legalidad donde la estrategia procesal es lícita y la demostración de la intención de perjuicio se dificulta. De hecho, si se demanda en el foro general del art. 2608 del Código Civil y Comercial, poco puede cuestionarse. Si el foro es acordado en la habilitación que realiza el artículo 2605 del Código Civil y Comercial, se tendrá que demostrar el perjuicio, la falta de proximidad, la deslocalización que implique por distancia y costos una denegación de justicia, la imposibilidad de ejercer la acción o la defensa.

Pero se parte de la base de que el artículo 2606 del Código Civil y Comercial declara como exclusivo o único el foro acordado. Una forma de contrarrestarlo es por la vía del foro de necesidad del artículo 2602 del Código Civil y Comercial.

Desde sus elementos habrá que ver si se logra una sentencia eficaz, sea porque se tendrá que ejecutar en la Argentina, pero si se tendrá que ejecutar en el extranjero, la evaluación pasa por hasta dónde desconocer un acuerdo de elección de foro no irá contra el orden público del país hacia donde se dirija la sentencia. Si es una parte que posee posición dominante, seguramente tendrá capacidad para defenderse. La denegación de justicia es por la imposibilidad de acceso al foro acordado (^{Bardel y Merino, 2023, p. 167}).

La relación de requerimiento de no exigir la demanda en el extranjero por falta de razonabilidad del foro acordado, como diría Nicolau, es compleja (^{Nicolau, 2012, p. 27}). Allí consideramos estará el centro de la prueba, en la irracionabilidad del foro acordado.

Uno de los elementos de prueba, no tan sencilla, por cierto, es la obtención de condiciones favorables por amenaza de ruptura asociada a la explotación económica. Se deslocaliza el lugar de celebración de contrato y su jurisdicción respecto del que se obtiene el beneficio (^{Espiniella Menéndez, 2018, p. 276}).

Si se quiere un primer contenido y alcance del término razonable, será como adecuado y conforme a la razón. Interesantes son sus sinónimos, que, entre otros, son justo, sensato, ecuánime, procedente. Es decir, ligado a la justicia. Como contrario a lo irracional está lo exagerado, que lo ligamos con lo exorbitante en nuestro tema (^{Fernández Arroyo, 1994, p. 59}).

Si volvemos a situaciones donde no hay foros acordados, el abuso e irracionalidad se da por demandas que resultan sorpresivas, por lo lejanas, basadas en criterios, por ejemplo, del foro de la nacionalidad o una residencia ocasional (^{All et al., 2022}). Se deja de lado la proximidad (^{Lagarde, 1986, p. 9}) y previsibilidad por sobre la conveniencia. La indefensión conduce a la denegación de justicia. Los costos procesales pueden ser perfectamente uno de los parámetros a tomar.

En los casos en que no se ha elegido derecho aplicable, un parámetro más es la ligazón entre forum et ius (^{Audit, 1991, p. 197}), demostrándose que el derecho del lugar de la demanda resulta lejano e inconveniente, situación denominada forismo (^{Ehrenzweig, 1968, p. 167}). Aquí se unen la indefensión con el abuso del derecho sustancial. Recordamos que la solución desde el derecho anglosajón ha sido la institución del forum non conveniens (^{Ferrari, 2016, p. 85}).

Una paradoja sobre la jurisdicción acordada, como jurisdicción exclusiva, es que se plantea, no sin razón, que previene el fraude (^{Uzal, 2022, p. 51}). Ante la certeza de la jurisdicción acordada estará la prueba del abuso por haber sido compulsiva (^{Ciuro Caldani, 1998}). Si se ha realizado de forma predispuesta una defensa útil, podrá ser el abuso o fraude que conlleva y que más adelante analizaremos.

Desde los marcos convencionales tenemos el ^{Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (1996)}; en su artículo 1o., condiciona la validez del acuerdo de elección de foro a que

exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este Protocolo.

Para luego decir en el art. 4 que es válida la elección de jurisdicción

En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

A la vista se denotan dos parámetros: por un lado, la razonabilidad (^{Pallarés, 1995, p. 229})⁴ y, por el otro, la limitante de la no obtención de forma abusiva (^{Toniollo, 1996, p. 245}). Se ha demarcado una aparente contradicción en que el ámbito de aplicación exige conexión razonable y luego es como que lo amplía a que no sea abusiva (^{Noodt Taquela, 1996, p. 738}).

Por conexión razonable se entiende, tal como está redactado, aquellas que se encuentran en el Protocolo, pero puede pensarse que el artículo 4o., al hablar de abusiva, amplía a otras conexiones. Nuestra postura es por la amplitud y, en cualquier caso, está la salvaguarda de la demostración del abuso.

El tema es que, si el pacto queda realizado fuera del ámbito del Mercosur, se estará ya por las normas internas al salir del ámbito de aplicación. Tal vez sobre la base de la temática de este trabajo puede pensarse en aplicación analógica ante la ausencia de norma interna específica.

Junto a ello tenemos el Acuerdo sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Parte del Mercosur,⁵ que es muy particular; admite la prórroga de forma posterior al litigio en el artículo 5o. Pero el artículo 4o., en lo que estamos apuntando, nos dice que como carácter imperativo y de orden público que

a) No podrá iniciarse ningún procedimiento judicial en relación con el transporte de carga en virtud del presente Acuerdo, en un lugar distinto de los previstos en el artículo 2.⁶ b) Serán nulas y sin ningún efecto las cláusulas de jurisdicción exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de optar por el tribunal del lugar designado en el contrato de transporte conforme al literal e) del artículo 2. c) También serán nulas y de ningún efecto las cláusulas del contrato de transporte y los acuerdos particulares concertados antes de que ocurra el hecho litigioso, por los que se trate de eludir o se excluya la aplicación de las reglas establecidas en el presente Acuerdo, sea decidiendo la ley aplicable en cuanto de ella se infiera la jurisdicción, sea modificando las reglas relativas a la jurisdicción.

Si se lo ve desde el derecho interno, nos encontramos con el artículo 2650 del Código Civil y Comercial. Que parte diciendo “no existiendo acuerdo válido de jurisdicción”.

Lo cual, sin que queramos forzar las cosas, nos dice que, por elementos que estamos exponiendo, el acuerdo puede ser cuestionado y no queda bajo el sello absoluto de la voluntad de las partes. Y entonces tenemos jurisdicciones que resultan previsibles, como el domicilio del demandado, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales y los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que esta haya participado en la negociación o celebración del contrato. Todos estos foros resultan razonables; entonces pensamos que, en cualquier caso, para que produzca el forum shopping, si es que se configura, debería ser un foro que se aleje de ellos, recordando que no necesariamente un foro que no es declarado en nuestra legislación será como tal exorbitante (^{Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s. sucesión ab intestato, CSJN}).

Desde el plano del derecho internacional de los derechos humanos, puede pensarse la relación con el derecho a un recurso judicial efectivo como aspecto de la denegación de justicia (Corte IDH, Protección Judicial, Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

III. Derecho aplicable

Nos parece importante comenzar diciendo que los sistemas alemán, inglés y francés, desde hace mucho tiempo poseen normas de protección en las relaciones B2B, con similares características (^{Alonzo Mendoza y Morales Ortiz, 2015, p. 207}). Alemania desde la AGBG de 1976 hasta incorporaciones en el BGB en 2001, con un rico camino jurisprudencial, cuyo recorrido excede el marco de este trabajo relatar. Se centran en la buena fe y el abuso de derecho, con listas grises y negras de cláusulas (^{Morales Ortiz et al., 2020}).

La regulación del Código Civil y Comercial y, podríamos decir, la tendencia desde el Derecho comparado es a la autonomía de la voluntad, pero la existencia real de paridad en todas las circunstancias de contratación se viene cuestionando de hace tiempo (^{Palacios González, 2018, p. 97}).

El desequilibrio entre empresario y consumidor es claro a día de hoy y muy regulado; entre empresarios, no tanto. Cuando hay cláusulas predispuestas de adhesión, se puede visualizar mejor; cuando esto no ocurre, es más difuso y tendrá que demostrarse la aparente negociación en la que una parte se impuso y la otra, en general por razones económicas, cedió. Ámbitos como contratos bancarios o de transporte cuentan hoy con mayor protección.

Una pregunta que surge es si pueden ser aplicables extensiva o analógicamente las normas sobre consumo cuando se produce un abuso entre empresarios (^{Cámara Lapuente, 2016}). La respuesta para nosotros es negativa (^{Albiez Dohrmann, 2017}). Se tendrá que ir por la vía de la buena fe, la transparencia, el abuso de derecho, el fraude a la ley, entendida la buena fe como un principio y las otras instituciones como normas imperativas (^{Scotti, 2024, p. 227}), incluso se ha propuesto la imprevisión, lo cual creemos que no es aplicable al tema que estamos tratando porque como tal surge de manera exógena a las partes y así lo establece el artículo 1091 del Código Civil y Comercial, y excede este trabajo un análisis pormenorizado de la institución.

En el derecho internacional privado interno nos encontramos con el artículo 2651 del Código Civil y Comercial, que permite amplia autonomía a todos los aspectos del contrato. En lo que nos atañe, una posible limitante es que “La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso”.

Un tema importante que queremos destacar para nuestro tema es la ley desde donde se dilucida la validez de la cláusula de elección. En opinión de ^{Iud (2019, p. 245)}, es por la lex fori; sin embargo, destacamos que el Reglamento de Roma I en el derecho comunitario europeo lo hace desde la lex causae. Lo cierto es que en un punto ambas ingresan en juego y, respecto de la lex fori, sin lugar a dudas estará la limitante de considerar la validez del acuerdo que más adelante desarrollamos.

Un segundo aspecto limitativo es que en el inciso a) puede variarse el derecho originalmente elegido durante el transcurso del contrato, pero no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros. Como elemento subjetivo, puede surgir de manera repentina y forzada un cambio en situación de abuso o predominante. Que lleva a la parte que tiene el contrato en ejecución de un determinado modo y previsión ante posibles contingencias a otro derecho diferente.

En el inciso c) tenemos la autonomía material donde pueden crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido. Aquí, el desplazamiento acomodaticio de normas coactivas puede consistir en fraude. Donde se aclara que no desplazan a las normas imperativas argentinas, las normas extranjeras desplazadas pueden serlo si ese derecho lo permite (^{Iud, 2019, p. 272}).

Como limitante más importante tendremos el inciso e) cuando nos dice que

los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso

Que, por supuesto, tiene sus concordantes y se desprende de los artículos 2599⁷ y 2600 del Código Civil y Comercial.

El inciso f) es de prevención de fraude y lo analizaremos más adelante y tiene su correlación con el artículo 2598 del Código Civil y Comercial, así como el artículo 6o. de la CIDIP II sobre normas generales de derecho internacional privado, que analizaremos más adelante. El inciso g) separa el forum del ius; consideramos que en cierto sentido previene el forismo.

El artículo 2652 del Código Civil y Comercial determina el derecho aplicable en defecto de elección de foro. Consideramos que, para nuestro tema, para nada resulta abusivo.

Respecto del artículo 2653, que contiene la cláusula de excepción específica para contratos, encuentra la gran limitación de no ser aplicable cuando se ha ejercido la autonomía de la voluntad. Entonces podemos pensar en una hipótesis de su aplicación a partir de la prueba de la nulidad en la elección del derecho.

Un elemento referencial serán los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales,⁸ que los demarcamos aquí como referenciales, para que en cascada se tengan en cuenta sobre lo que más abajo desarrollaremos, que en síntesis en su artículo 1.4⁹ hacen aplicables las normas imperativas, nacionales, internacionales y supranacionales. En el artículo 1.7 se sienta el principio de buena fe y lealtad negocial sin que las partes puedan excluirlo.

Importante es el artículo 2.1.20, que limita las cláusulas sorpresivas que establecen ineficacia en cláusulas estándar cuando no se puede prever razonablemente o no la acepta expresamente. Y se debe tener en cuenta el contenido, lenguaje y presentación. Y en caso de conflicto, no se tendrán en cuenta. Esto en la misma línea que lo regulado en el Código Civil y Comercial respecto de cláusulas predispuestas.

Muy puntualmente sobre nuestro tema está en el artículo 3.2.7 relativo a excesiva desproporción, donde en todo o en parte se puede anular un contrato

Si en el momento de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y (b) la naturaleza y finalidad del contrato.

Es a petición de parte y el tribunal puede realizar adaptaciones. En los Principios de La Haya sobre derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, las referencias son más escuetas o menos contundentes y respecto a las leyes de policía y al orden público (^{Moreno Rodríguez, 2017, p. 495}).

IV. Los contratos por adhesión como normas imperativas

Retomamos el artículo 2651, inciso f) arriba mencionado; entonces nos planteamos el contenido y alcance de las normas de contratos por adhesión como imperativas (^{Trivisonno, 2019, p. 109}). En la intención de verlas desde el ángulo internacional privatista.

Partimos de la base de que en el contrato de adhesión una parte no ha participado en su redacción. Se ha debatido si los contratos de adhesión deben estar necesariamente orientados a más de una persona o pueden ser para una sola; nos volcamos por la última respuesta como posibilidad (^{Esborraz, 2014, p. 15}). La pregunta es qué tendría que demostrar la parte adherente de un contrato internacional para que el contrato o una parte no le sea aplicable; ejemplo comparado serían los listados que enumeran los artículos 305-310 del BGB alemán.

Hay elementos comunes con el derecho interno, como cláusulas incomprensibles, remisiones a documentos que no se poseen, prevalencia de elementos acordados particularmente, ambigüedad, que se interpretan de manera contraria al predisponente.¹⁰

Y en el artículo 988 del Código Civil y Comercial tenemos las cláusulas abusivas que se tienen por no escritas. Es un modo especial del abuso de derecho orientado a los contratos. Así, está la desnaturalización de las obligaciones, que en lo nuestro puede ejercerse por el abuso de la autonomía material y está ligado también al inciso b) cuando dice “las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias”. En el inciso c) se dice que “las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

Y he aquí la falta de razonabilidad y previsibilidad en el derecho aplicable. Lejano, deslocalizado y ventajoso para el predisponente. Como referencia comparada, existe en España la ley de condiciones generales de contratación, aplicable a situaciones entre empresarios, orientada a contratos de adhesión,¹¹ parte de cláusulas suelo que son poco claras, con disparidad y sorpresa que no son aplicables (^{Palacios González, 2018, p. 97}).

V. Encuadre desde el fraude a la ley

El abuso en las relaciones B2B puede ser visto desde el fraude a la ley (^{Uzal, 2022, p. 51}). El fraude a la ley tiene una relación de género a especie con el abuso del derecho (^{Siehr, 2012}). El fraude se comete mediante manipulación de hechos u actos jurídicos, que van contra la legislación o se abusa de la voluntad de la contraparte; se busca el aprovechamiento del derecho, ya sea de forma lisa y llana o desde el fraccionamiento del contrato. Se visualiza entonces que podría ser aplicable a las relaciones que planteamos a partir del funcionamiento del artículo 2698 del Código Civil y Comercial.

Si vamos a su texto, tenemos que

Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto

Y como segundo marco normativo tenemos la CIDIP II sobre normas generales; en su artículo 6o. nos dice

No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas

Lo que de la lectura del Código Civil y Comercial puede hacer ruido es el contenido y alcance de “derechos no disponibles”, especialmente con los contratos, que es lo que estamos tratando, y son Derechos esencialmente disponibles.

Respecto de la CIDIP, no se visualiza esta limitante, pero habla de evadir principios fundamentales, lo que podría llevar más al orden público internacional; confundiendo las instituciones en la redacción, tenemos en claro que uno es aspecto negativo del antecedente de la norma y otro del consecuente. Más interesante es que su texto no posee la mención a la disponibilidad de derecho que puede generar controversia respecto de la autonomía de la voluntad. Si esa autonomía se ejerce atentando contra principios del ordenamiento, se configura el fraude.

En cuanto a la “disponibilidad”, nos dice ^{Uzal (2022, p. 53)} que

El fraude tiene, por ende, como característica, para ser tal, la disponibilidad por las partes de aquellos aspectos del caso que no están previstos como disponibles por el legislador, cuestiones reservadas de los actos o negocios jurídicos, en principio, previstas por la ley como indisponibles para la voluntad de las partes.

Conocemos casos típicos de fraude con sociedades offshore, testamentos, pero en lo que nos toca, se intentará en el contrato con una ley extranjera que resulta favorable, en situación de disparidad o abuso de posición dominante que lleva a la no aplicación maliciosa del derecho argentino u otro derecho que es cercano y previsible respecto de la relación que se está desarrollando. La relación pasa a estar cerca de las pretensiones de una de las partes, mediante imposiciones como mecanismo.

Lo típico desde el fraude es que, como tal, no se está realizando algo ilegal en principio al ejercer la autonomía de la voluntad. Hay que ver también la intención de eludir normas imperativas.

De base, el alejamiento de un derecho en la relación dispar entre una multinacional y una PyME, en casos de incumplimientos, lleva de arranque a la contratación de costosos abogados en el extranjero; de allí para adelante otros elementos que hacen a la disparidad.

Si vamos al plano de los contratos, tenemos una norma de prevención de fraude en el art. 2651 inc. f)¹². Muchas cosas podemos decir sobre el fraude a la ley (^{Viangalli, 2000, p. 1114}), pero no es la intención de este trabajo llevar a cabo un trabajo sobre el tema fuera del foco en el que lo situamos, que es el punto donde una de las partes con una posición dominante “fuerza” la aplicación de una determinada ley para que la otra parte contrate en un abuso de la autonomía de la voluntad. Se sale un poco de los clásicos ejemplos de fraude donde hay actos de una sola persona, como un testamento o acuerdo expreso de ambas partes en que el fraude opera. Si el fraude por concepto se analiza caso por caso, lo que planteamos, si se quiere, es “más finito”.

La dificultad del encuadre que estamos esbozando es que en el fraude la manipulación de los puntos de contacto (^{Goldschmidt, 1952, p. 295}) se realiza de forma típica porque no están disponibles, pero aquí sí. Se realiza en acuerdo válido de las partes, pero resulta con disparidad de contratación.

El indicio en este supuesto estaría dado por la aplicación de un Derecho que resulta lejano a la relación respecto de los elementos del contrato y que a su vez es beneficioso para una de las partes en perjuicio de la otra. No hay proximidad (^{Quintero Bencomo, 2021, p. 297}). Como segundo indicio, es la prueba de que eluden normas imperativas del Derecho que resultarían “naturales” a la relación,¹³ dejando de lado las leyes que resultarían previsibles aplicar a la relación. Demostrando a su vez, como tercer elemento, que la ley responde a los intereses de una sola parte.

Pero carga sobre el que alegue este caso la irrazonabilidad de la elección en la autonomía de la voluntad. Es claro que, en materia disponible, de carácter patrimonial como los contratos, la prueba del fraude es más difícil porque se parte del principio de autonomía. Si volvemos a la literalidad de la lectura del artículo 2598 y de la CIDIP de Normas Generales, resulta un poco difícil encuadrar el supuesto, tampoco imposible.

VI. Soluciones desde la cláusula de excepción

Probados algunos de los factores analizados, se puede estar por la nulidad total del contrato o, en su caso, parcial. Por lo que pasamos a exponer, en el equilibrio de la nulidad, si se declara la ineficacia del ejercicio de la autonomía de la voluntad, podría realizarse el ajuste mediante la aplicación de la cláusula de excepción.¹⁷

Las cláusulas de excepción en la Argentina se han incorporado en el Código Civil y Comercial en 2015, una de modo general en el artículo 2597, que es casi una reproducción literal del artículo 15 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado (Bucher, 1995, 212) y establece:

Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Y a su vez se incluyó una norma específica en materia contractual, en el artículo 2653 del Código Civil y Comercial, al establecer:

Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Parecería una obviedad que para nuestro análisis prima la segunda norma específica citada por sobre la primera citada. En general, será de esta manera. Pero, podría darse el supuesto de la nulidad absoluta del contrato y que la acción sea por daños y en ese caso operar la primera.

La diferencia esencial entre ambas es que, si estamos en materia contractual, es a pedido de parte, lo cual acota las facultades del juez. Es bastante único respecto de los marcos comparados a los que accedimos (^{Fernández Pérez, 2015, 83}). A su vez, en cuanto a aplicación, la cláusula general dice que el juez “está facultado”, a diferencia de la contractual, que reza “no debe”.

Lo que poseen en común es la inaplicabilidad en caso de ejercicio de autonomía de la voluntad y allí estará el centro de nuestro análisis. Así lo determinan muchos ámbitos comparados, aunque no todos.¹⁸

Es propositivo de nuestra parte que ambas cláusulas deberían haber dicho que no son aplicables si las partes eligieron el derecho de manera válida para el caso. Lo que a nuestro criterio no obsta para que el juez, bajo todos los parámetros y análisis realizados en este trabajo, así lo establezca.

Como vimos, esta restricción respecto del derecho aplicable no existe para la competencia judicial internacional. En correlación institucional y anclaje, podría tenerse en cuenta la figura de la lesión subjetiva del artículo 332 del Código Civil y Comercial, cuyo estudio pormenorizado excede el estudio de este trabajo (^{Nicolau, 2016, p. 203}), y solo en apostillas se parte de un acto que fue voluntario donde se explota la necesidad, al menos en lo que estamos planteando, más allá de encuadre posible en debilidad psíquica o inexperiencia mucho menos probable en nuestro tema y donde hay una ventaja patrimonial desproporcionada.

El Código Civil y Comercial habla de reajuste equitativo del convenio;¹⁹ aquí, desde el punto de vista internacional privatista, podría pensarse, entre otros elementos propios, la nulidad del acuerdo de elección de derecho aplicable y la apertura a la puerta de la cláusula de excepción hacia un derecho cercano, previsible y justo a la relación. En otro orden, la protección desde las instituciones internas y particularmente cuando se trata de adhesión es algo implementado por la jurisprudencia española (^{Palacios González, 2018, p. 98}).

La nulidad de la autonomía de la voluntad posee una correlación con la deslocalización porque en la redacción de la norma tenemos que todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato no poseen relación con la proximidad. Se suele tener la tendencia a una visión geográfica para la localización o aplicación de otro derecho, pero esta es uno de los elementos, no de por sí determinante. La deslocalización es en conjunto con todos los otros elementos del contrato.

Sobre los elementos objetivos y subjetivos, puede decirse que el primero está ligado a la conexión jurídica de fondo. Dado que no hay autonomía de la voluntad ejercida, se busca el vínculo más estrecho, desde la prestación más característica, el lugar de cumplimiento, los domicilios de las partes. En lo subjetivo está el centro de gravedad de la relación económica, las negociaciones, las relaciones previas y costumbres particulares de las partes (^{Iud, 2019, p. 552}). Cuando nos ponemos en el plano de los contratos, no es muy diferente a los parámetros de la cláusula general en cuanto que el juez busque la solución material más acorde o que considere qué norma le cabe mejor a la situación (^{Martínez Luna, 2012, p. 36}).

VII. Conclusiones

Los contratos de parte débil donde no interviene un consumidor carecen de legislación específica en el plano internacional privatista en la Argentina y se justifican desde el inmenso espectro que abarcan. La disparidad y abuso en el ejercicio de la autonomía de la voluntad debe evaluarse caso por caso, más allá de criterios que puedan llevar a indicios. Ante ello, instituciones y principios como la buena fe, abuso de derecho, el fraude a la ley y el orden público internacional, con elementos como las situaciones de posición dominante, llevan a soluciones.

El ejercicio de la autonomía de la voluntad no puede plantearse en el plano de un absoluto que no pueda ser cuestionado bajo las circunstancias de asimetría o disparidad que planteamos. En los contratos entre empresas en las que una parte pueda catalogarse como débil es factible una imposición de la jurisdicción y del derecho aplicable, tanto de manera conflictual como en la elaboración de normas materiales, sea por adhesión o por elaboración. Ante ello, en estos contratos internacionales se impide o limita el acceso a la justicia, violándose el principio de razonabilidad y garantías básicas de tutela judicial.

Las categorías de abuso de derecho y abuso de posición dominante ofrecen instrumentos idóneos para reconocer la disparidad entre una empresa multinacional y una PyME dependiente, especialmente cuando la parte más fuerte impone jurisdicciones o derechos aplicables remotos, generando una deslocalización irrazonable. Esta desigualdad, aun fuera del ámbito de consumo, amerita un control judicial corrector.

La elección de una ley extranjera o de un foro alejado, efectuada con el fin de eludir normas imperativas o de privar de tutela a la contraparte, puede configurarse como fraude a la ley. En tales casos, el orden público internacional argentino opera como barrera, habilitando la inaplicación del derecho elegido y la aplicación de las normas más estrechamente vinculadas al caso.

Aunque el artículo 2653 del Código Civil y Comercial excluye formalmente la aplicación de la cláusula de excepción cuando existe autonomía de la voluntad, doctrinal y teleológicamente cabe admitir su uso en supuestos de autonomía abusiva o fraudulenta, a fin de reintroducir el derecho con vínculos más estrechos y restablecer el equilibrio contractual. Esta interpretación permitiría un uso jurisprudencial correctivo semejante al desarrollado en otros ordenamientos.

Sin equiparar situaciones, el tratamiento del contratante débil no consumidor puede inspirarse en las técnicas de tutela del consumidor y en la experiencia comparada europea, en cuanto orientan el control de cláusulas sorpresivas, la buena fe objetiva y la transparencia negocial en relaciones B2B.

Las normas de aplicación inmediata, el orden público internacional, el foro de necesidad y las cláusulas de adhesión y abuso conforman un entramado suficiente para construir una tutela razonable del contratante débil, sin necesidad de reforma legislativa inmediata, aunque sí con una interpretación judicial evolutiva.